¿Hay un creador original?

En la sección de comentarios de mi publicación anterior sobre “procedimiento”, algunos señalaron la necesidad de nombrar jueces “originalistas” para la Corte Suprema. Estoy totalmente de acuerdo con este punto de vista, aunque al final no queda claro qué significa la palabra o si realmente hay algún creador original.

La Décima Enmienda a la Constitución parece limitar severamente el alcance de la acción federal:

Los poderes que la Constitución no confiere a los Estados Unidos, ni prohíbe que los estados los ejerzan, están reservados a los estados o al pueblo, respectivamente.

parece claro No hay nada que el Congreso pueda hacer a menos que la Constitución le otorgue explícitamente al Congreso el poder de legislar sobre el tema. Si lees el resto de la Constitución, el Congreso tiene muy poco poder. Supongo que más del 90% de lo que hace el Congreso no está explícitamente autorizado por la Constitución.

[Or at least not fully authorized, as when they regulate both interstate and intrastate commerce in a particular industry.  When I was young, Congress was only able to regulate airlines that crossed state lines.  But at some point that distinction became meaningless, and now Congress regulates all commerce.]

Curiosamente, en 1995, la Corte Suprema pareció haber decidido repentinamente que la Décima Enmienda limitaba el poder del Congreso para anular un proyecto de ley de control de armas con el argumento de que no estaba autorizado por una disposición constitucional específica (como la Cláusula de Comercio). Pero pronto quedó claro que a pesar de la decisión de “López”, la Corte Suprema no tenía intención de reducir el 90 por ciento de los poderes del gobierno federal. En cambio, solo quieren que el Congreso finja que obedece la Décima Enmienda. Aquí está Barry Toone (1996):

El Congreso no perdió tiempo en escuchar el consejo del Presidente del Tribunal Supremo y en revisar la redacción de la Ley de Distritos Escolares Libres de Armas. Mientras los fanáticos de López seguían vitoreando, el Congreso añadió silenciosamente un preámbulo a su legislación original. La Sección 922(q)(1) ahora dice:

El Congreso ha identificado y declarado que— (A) el crimen, particularmente relacionado con drogas y armas de fuego, es un problema nacional generalizado; (B) el movimiento interestatal de drogas, armas de fuego y pandillas contribuye al crimen a nivel local; (C) Armas de fuego y las municiones se mueven fácilmente en el comercio interestatal y se encuentran cada vez más en las escuelas y sus alrededores; (D) De hecho, incluso antes de que se vendan las armas de fuego, las armas de fuego, sus partes y componentes, las municiones y las materias primas con las que están hechas han sido A gran número de transferencias en el comercio interestatal; … (F) La ocurrencia de crímenes violentos en las escuelas ha llevado a una disminución en la calidad de la educación en nuestro país; (G) La disminución en la calidad de la educación ha afectado adversamente el comercio interestatal …

El Congreso, después de la reprimenda de López, se acordó de preguntarle a los tribunales antes de involucrarse en el poder empresarial, y esta vez se acordaron de decir por favor.

¿Por favor? ¿En qué sentido es el primitivismo?

Luego, en 2005, la Corte Suprema dictaminó que el gobierno federal podía vetar las leyes estatales que legalizaban la marihuana medicinal, incluso si la marihuana se produce localmente y los médicos la administran a los pacientes. ¿Regular el uso medicinal de la marihuana es uno de los “poderes enumerados” del Congreso? ¿O simplemente la legislación “conservadora” favorecida por Antonin Scalia?

Me han dicho que el presidente Trump aprueba jueces “originalistas” que interpretarán estrictamente la Constitución. Lo dudo mucho. Podría nombrar a tal juez (aunque yo también lo dudo), pero es casi seguro que desaprobaría esta filosofía judicial. Por lo que puedo decir, Trump parece favorecer a los jueces que le permiten al poder ejecutivo (es decir, a él) una discreción casi ilimitada.

Algunos jueces originalistas pueden estar de acuerdo con este punto de vista; de hecho, el juez Bock es conocido por argumentar que los tribunales generalmente deben ceder ante los deseos de las otras dos ramas del gobierno. Bock argumenta que la Décima Enmienda está desactualizada. Otros originalistas (¿Gorsuch?) pueden tener puntos de vista muy diferentes, a menudo anulando leyes que consideran inconstitucionales.

No voy a tratar de defender ninguno de los puntos de vista, los cuales me parecen válidos, sino que me gustaría sugerir que casi nadie ha considerado seriamente una Corte Suprema verdaderamente “originalista”. Considere los problemas de inmigración. ¿Qué poder otorga la Constitución al Congreso para regular la inmigración? No estoy seguro, pero encontré esto en un sitio conservador:

El término “inmigración” no aparece en la Constitución de los Estados Unidos ni en ninguna de sus enmiendas. El Artículo I, Sección 8, Párrafo 4 sí dice: “… establecer reglas uniformes de naturalización,…”. La Sección 1 de la Enmienda 14 trata sobre las protecciones para “todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos…” que, a través de los estados, extiende la ciudadanía a los antiguos esclavos. Las reglas de inmigración se reservaron a los estados a través de la Décima Enmienda hasta que se promulgó la primera ley federal en 1875. Al año siguiente, la Corte Suprema de los Estados Unidos dictaminó que la regulación de la inmigración era responsabilidad exclusiva del gobierno federal. El Congreso estableció el Servicio de Inmigración en 1891, la primera vez que el gobierno federal desempeñó un papel activo. Después de la Primera Guerra Mundial, el Congreso promulgó sistemas de cuotas adicionales en 1921 y 1924.

La Ley de 1875 restringió la inmigración asiática a los Estados Unidos. Para aquellos que saben más historia que yo, tengo curiosidad si los conservadores estaban tan enojados por el robo del poder estatal por parte del Congreso en 1875 como lo estaban con la legislación del New Deal en la década de 1930. ¿Cómo se sentiría el presidente Trump si un juez decidiera que la Constitución deja las decisiones de inmigración a estados como California?

[Yes, the Constitution does give Congress authority over “naturalization”, but of course that’s an entirely different issue from “immigration”.]

Una vez más, no discuto si debo favorecer alguna filosofía legal en particular. En cambio, estoy en contra de los jueces “conservadores” y “liberales”. Un buen juez es como un buen plomero, sus puntos de vista políticos no deben afectar la forma en que trabaja. Por lo tanto, apoyo firmemente la elección, pero también creo que Roe v. Wade es una mala decisión legal. Asimismo, no debería importar si un juez considera que la marihuana o las armas son un mal mayor.

¿Es medio original mejor que no original? No, si la mitad de las decisiones implican eliminar legislación respaldada por progresistas y la otra mitad afirmar legislación aprobada por conservadores.

Despiértenme cuando cualquier partido político comience a seguir consistentemente un enfoque de jurisprudencia basado en reglas.

PD. Si los progresistas quieren que el gobierno federal regule el comercio dentro del estado y los conservadores quieren que el gobierno federal regule la inmigración, revoquemos la Décima Enmienda y terminemos con esta farsa. Tal vez entonces podamos volver al estado de derecho.

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